Спрашивали? Отвечаем! Ответы на вопросы участников публичных слушаний от 05.12.2019. Часть 2
ЧАСТЬ 2.
11. Вопрос: пределы возможности предоставления исполнителем своего имущества при оказании услуг (например, средства охраны при оказании охранных услуг; пакеты при вывозе отходов; посуда при оказании услуг по питанию и т.д.).
Ответ: В соответствии с ч.2 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, следовательно, все расходы исполнителя по контракту включаются в цену контракта. Действующее законодательство в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд настолько детально не регулирует порядок исполнения контракта. В тоже время стоит отметить, что целью заключения государственных и муниципальных контрактов является обеспечение государственных и муниципальных нужд. В соответствии со ст.309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Согласно ст.309.2 Гражданского кодекса Российской Федерации должник несет расходы на исполнение обязательства, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором либо не вытекает из существа обязательства, обычаев или других обычно предъявляемых требований. Таким образом, использование своего имущества исполнителем обусловлено достижением целей заключения контракта и должно соответствовать его условиям.
12. Вопрос: поставщик при подписании контракта предоставил обеспечение контракта в виде перечисления денежных средств, а также предоставил подтверждение добросовестности. Закупка осуществлялась у СМП, участник мог быть освобожден от предоставления обеспечения. Может ли Заказчик вернуть обеспечение исполнения контракта по просьбе поставщика?
Ответ: В соответствии с ч.4 ст.96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом. Исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.
Вместе с тем, положения Закона о контрактной системе предусматривают возможность освобождения победителя закупки от предоставления обеспечения исполнения контракта при наличии следующих условий:
- Заказчиком установлены ограничения участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в отношение участников, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства и социально ориентированные некоммерческие организации;
- Участником закупки до заключения контракта предоставлена информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающей исполнение таким участником (без учета правопреемства) в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в закупке трех контрактов, исполненных без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), сумма цен таких контрактов должна составлять не менее начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке
Учитывая, что положения Закона о контрактной системе допускают возможность как уменьшения размера обеспечения исполнения контракта, так и замену способа обеспечения исполнения контракта Заказчик при наличии вышеуказанных условий освобождения поставщика (подрядчика, исполнителя) от предоставления обеспечения исполнения контракта вправе возвратить денежные средства в том случае, если на дату обращения отсутствуют неисполненные поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требования об уплате неустоек (штрафов, пеней), предъявленных Заказчиком в соответствии с Законом о контрактной системе.
13. Вопрос: какой способ определения поставщика использовать при заключении договора по теплоснабжению при нерегулируемых тарифах?
Ответ: Для большинства случаев заключения контрактов теплоснабжения у вас есть возможность выбрать закупку у единственного поставщика (исполнителя).
Заказчику надлежит выбрать одно из оснований закупки у единственного поставщика в зависимости от обстоятельств:
1) п. 23 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, если заключаете контракт теплоснабжения помещений в здании, в котором другие пользователи уже получают тепло от этого поставщика;
2) п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, если совершаете малую закупку на сумму до 300 тыс. руб. (600 тыс. для некоторых учреждений культуры и образования) в пределах годового объема таких закупок.
Если вам не подходят перечисленные выше основания для закупки услуг теплоснабжения у единственного поставщика, выбирайте другие способы определения поставщика в соответствии с общими требованиями и ограничениями Закона N 44-ФЗ.
14. Вопрос: почему ГУП Фармация (ед. в городе поставщик азота в баллонах и наркотических лекарственных средств) не относится к субъектам монополии? И для закупок данных товаров приходится проводить торги, на которые выходит только 1 участник.
Ответ: Сферы деятельности субъектов естественных монополий определены в соответствии с положениями статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях". В соответствии с выше названным ФЗ, поставка указанной продукции не относится к сферам деятельности субъектов естественных монополий. Таким образом, для отнесения указанной продукции к сферам деятельности субъектов естественных монополий и заключения контракта по п.1 ч.1 ст. 93 44-ФЗ необходимо внесение соответствующих изменений в Федеральный закон N 147-ФЗ "О естественных монополиях", что не относится к компетенции ФАС. Дополнительно отмечаем, что наличие в конкретном регионе единственного поставщика той или иной продукции не отражает ситуацию в стране в целом, может разниться с количеством поставщиков на аналогичную продукцию в иных регионах. Обращаем внимание также, что участвовать в закупке, проводимой в Ивановской области, в том числе на поставку азота в баллонах и наркотических лекарственных средств, могут поставщики из любого региона России, в том числе представители соседних областей. Таким образом, утверждение о том, что поставлять данную продукцию может один поставщик некорректно, а доводы о том, что в предыдущих аналогичных закупках участвовала одна организация несостоятельны, так как предварительно, до проведения закупки предсказать количество участников невозможно, а заявленный в тексте вопроса поставщик не является единственным поставщиком, осуществляющем данную деятельность на территории Российской Федерации. Кроме того, стоит отметить, что заказчик вправе заключить контракт на поставку такой продукции с единственным поставщиком на основании иных пунктов (не п.1) ч. 1 статьи 93 (например, п. п. 4, 5 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ).
15. Вопрос: возможен ли допуск единственного участника, не оформившего банковскую гарантию при подаче заявки на аукцион? Возможно ли заключить с таким участником контракт, при устранении недостатков при подаче заявки по окончании процедуры аукциона?
Ответ: Предоставление обеспечения заявок на участие в электронных аукционах регулируется положениями статьи 44 №44-ФЗ, а применимо к банковской гарантии также требованиями статьи 45 №44-ФЗ. Допуск единственного участника, не оформившего банковскую гарантию возможен в случаях:
1. если данным участником является государственное или муниципальное учреждение. В соответствии с частью 6 статьи 44 Закона N 44-ФЗ установлено, что требование об обеспечении заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) в равной мере относится ко всем участникам закупки, за исключением государственных, муниципальных учреждений, которые не предоставляют обеспечение подаваемых ими заявок на участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей).
2. в случае если участник закупки выбрал иной вид обеспечения – ч.18 ст. 44 №44-ФЗ Обеспечение заявки на участие в электронном аукционе возможно путем блокирования денежных средств при наличии на специальном счете участника закупки незаблокированных денежных средств в размере, предусмотренном документацией о закупке
3. если НМЦ менее 1 млн. и заказчиком в рамках закупки не было установлено обеспечение заявки.
В иных случаях, если заказчик установил требование к обеспечению заявки на участие в закупке участник обязан предоставить соответствующее обеспечение. Следует отметить, что при выборе в качестве способа обеспечения банковской гарантии, участник загружает соответствующий документ при подаче заявки (при отсутствии указанного документа и денежных средств заявка возвращается участнику). При наличии в составе заявки банковской гарантии, подтверждающей обеспечение заявки комиссия проверяет заявленный документ и в случае если при проверке установлены основания для отказа в принятии банковской гарантии отклоняет заявку участника, в том числе при подаче единственной заявки и принимает решение о несоответствии участника аукциона и поданной им заявки в соответствии с п.2 ч. 6 ст.69 №44-ФЗ. Данная позиция соответствует разъяснениям изложенным в Информационном письме Минфина России от 30.07.2019 N 24-05-05/57198 "По вопросу отклонения заявки в случае выявления несоответствия банковской гарантии, представленной участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, требованиям, установленным в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ", учитывая положения части 1 статьи 27, пунктов 1 и 11 части 1 статьи 31, части 6 статьи 44, части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, в случае выявления в соответствии с частью 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ несоответствий банковской гарантии, предоставленной участником закупки в качестве обеспечения заявки, Минфин России считает возможным рассмотрение комиссией по осуществлению закупок вопроса об отклонении заявки на основании пункта 3 части 4 статьи 54.7, пункта 2 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ по причине несоответствия участника закупки требованиям части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ, поскольку, принимая во внимание, что законодательством Российской Федерации к участникам закупок предъявлено требование об обеспечении заявок, в рассматриваемом случае участник является не предоставившим надлежащее обеспечение заявки».
На основании вышеизложенного, считаем невозможным заключение контракта с таким участником, при устранении недостатков по окончании процедуры аукциона, так как банковская гарантия направляется одновременно с заявкой и у участника отсутствует возможность ее изменения после окончания соответствующего срока подачи заявок, процедуры аукциона.
16. Вопрос: просим пояснить возможность заключения рамочных договоров для выполнения мероприятий по технологическому присоединению в связи с распоряжением правительства РФ от 31.01.2017 №147 способом иных видов процедур, предусмотренных законом 223-фз, а также путем основных видов процедур в электронной форме для субъектов мсп?
Ответ: В Законе № 223-ФЗ отсутствует указание на возможность или запрет заключения рамочных договоров. С 1 июня 2015 г. в Гражданском кодексе появилось официальное определение указанного понятия. Согласно Статье 429.1. ч.1. ГК РФ:[1] «Рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора.»
При этом полагаем, что в случае если заказчик планирует заключение данных видов договоров, является целесообразным включение соответствующих норм в Положение о закупках товаров, работ и услуг (с учетом Письма Минфина России от 05.05.2015 N 02-02-08/25835). В подтверждение правомерности заключения рамочного договора в рамках осуществления закупки приняты решения Новосибирского УФАС России от 07.12.2015 в котором антимонопольный орган прямо поддержал заказчика, приняв доводы о правомерности использования такого договора, аналогичную точку зрения изложил и Восемнадцатый Арбитражный суд в решении по делу № А76-2502/2015. Однако, на данный момент существует иная практика. Проанализировав Решения ФАС России можно сделать следующий вывод - Заключать рамочные договоры с соблюдением всех требований Закона N 223-ФЗ в рамках осуществления конкурентной закупки не рекомендуется, т.к. при размещении в ЕИС извещения и документации о конкурентной закупке заказчик должен указать все обязательные сведения, установленные ч. 9, 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ, в том числе описать объект закупки с указанием его количества или объема. А при намерении заключить рамочный договор не все эти условия могут быть известны на момент закупки. Если вы не укажете обязательные сведения или укажете неполные сведения, например, предельное количество товара по договору, контрольные органы могут признать проведение такой закупки нарушением Закона N 223-ФЗ и принять соответствующие меры ответственности в т.ч. оштрафовать по ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ (см. Решение ФАС России от 05.09.2018 N 223ФЗ-656/18, Постановление ФАС России от 15.05.2018 по делу N 223ФЗ-615/17/АК084-18). Однако, Заказчик может заключить указанный договор без проведения конкурентных процедур, в частности, подразумеваются закупки у единственного поставщика.
Дополнительно, следует отметить, что заключение рамочного договора в рамках распоряжения Правительства РФ от 31.01.2017 №147 возможно в случае если организация относится к ресурсоснабжающим организациям или сетевым организациям. При этом данной организации, выступающей в качестве заказчика, необходимо руководствоваться требованиям Положения о закупках товаров, работ и услуг, а также законодательства о закупках для отдельных видов ЮЛ. Ввиду отсутствия конкретных данных для проведения закупки не представляется возможным корректно ответить на вопрос, в частности, при отсутствии информации о Заказчике невозможно определить должен ли он проводить закупки для СМСП в рамках 223-ФЗ, а без изучения соответствующего положения о закупках конкретного Заказчика невозможно определить какой иной вид процедуры необходимо выбрать для проведения закупки. Кроме того, в распоряжении №147 указаны различные предметы закупки на технологическое присоединение и каждому предмету соответствует отдельная целевая модель, например, целевые модели на Подключение (технологическое присоединение) к системам теплоснабжения, или подключение (технологическое присоединение) к централизованным системам водоснабжения и водоотведения, или Технологическое присоединение к электрическим сетям, или Подключение (технологическое присоединение) к сетям газораспределения.
17. Вопрос: может ли смета считаться проектной документацией для объявления аукциона в упрощенном порядке (через 4 часа после подачи заявок)? Если есть проектная документация (ПСД), надо ли в аукционной документации прописывать, что участник может предоставить эквивалент материалов, используемых в проектной документации.
Ответ: В соответствии п. 8 ч. 1 ст. 33 44-ФЗ[2]: «документация о закупке при осуществлении закупки работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства должна содержать проектную документацию, утвержденную в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, за исключением случая, если подготовка проектной документации в соответствии с указанным законодательством не требуется, а также случаев осуществления закупки в соответствии с частями 16 и 16.1 статьи 34 настоящего Федерального закона, при которых предметом контракта является в том числе проектирование объекта капитального строительства. Включение проектной документации в документацию о закупке в соответствии с настоящим пунктом является надлежащим исполнением требований пунктов 1 - 3 настоящей части.». При этом 1 часть заявки на участие в электронном аукционе в случае включения в документацию о закупке в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 33 44-ФЗ проектной документации должна содержать исключительно согласие участника закупки на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе (такое согласие дается с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).
Обращаем внимание, что при выполнении работ, не указанных в пункте 8. ч.1. ст.33 44-ФЗ, в случае если для обоснования НМЦК используется смета, аукцион проводится в общем порядке (не через 4 часа), например, в общем порядке будет проводиться аукцион, объектом которого является выполнение работ по текущему ремонту объекта капитального строительства, или выполнение работ по капитальному ремонту, сносу, строительству, реконструкции объекта, не являющегося объектом капитального строительства и т.п. (см. п.10 статьи 1 Градостроительного кодекса РФ от 29.12.2004 N 190-ФЗ). Т.о. в данном случае смета не приравнивается к проектной документации, и даже при наличии проектной документации на вышеуказанные работы аукцион будет проводиться в общем порядке.
Рассмотрим подробнее 1 исключение - Согласно ч. 12.2 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, средств лиц, указанных в части 1 статьи 8.3 настоящего Кодекса, осуществляется подготовка сметы на капитальный ремонт объектов капитального строительства на основании акта, утвержденного застройщиком или техническим заказчиком и содержащего перечень дефектов оснований, строительных конструкций, систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения с указанием качественных и количественных характеристик таких дефектов, и задания застройщика или технического заказчика на проектирование в зависимости от содержания работ, выполняемых при капитальном ремонте объектов капитального строительства. Застройщик по собственной инициативе вправе обеспечить подготовку иных разделов проектной документации, а также подготовку проектной документации при проведении капитального ремонта объектов капитального строительства в иных случаях, не указанных в настоящей части.
Из вышеуказанных положений Градостроительного Кодекса РФ следует, что в случае проведения капитального ремонта объектов капитального строительства, финансируемого с привлечением средств бюджетов бюджетной системы РФ, Заказчик вправе не разрабатывать проектную документацию в полном объеме, а ограничиться подготовкой раздела проектной документации "Смета на капитальный ремонт объекта капитального строительства." В этом случае смета будет считаться проектной документацией.
В случае если в документации указаны товарные знаки сопровождение их словами «или эквивалент» обязательно.
18. Вопрос: если СГОЗ составляет менее 5 000 000 рублей, можно ли проводить все закупки у ЕП, не применяя конкурентные процедуры? Не будет ли это считаться дроблением закупок?
Ответ: В тексте вопроса, насколько можно судить исходя из отсылки к конкретному размеру СГОЗ составляющему 5 млн, речь идет о заключении договоров с единственным поставщиком исключительно по п. 5 части 1 статьи 93 №44-ФЗ. Напомним, что данный пункт распространяется не на всех заказчиков, а на отдельные категории, в частности он может применяться при осуществлении закупки товара, работы или услуги государственным или муниципальным учреждением культуры, уставными целями деятельности которого являются сохранение, использование и популяризация объектов культурного наследия, а также иным государственным или муниципальным учреждением (зоопарк, планетарий, парк культуры и отдыха, заповедник, ботанический сад, национальный парк, природный парк, ландшафтный парк, театр, учреждение, осуществляющее концертную деятельность, телерадиовещательное учреждение, цирк, музей, дом культуры, дворец культуры, дом (центр) народного творчества, дом (центр) ремесел, клуб, библиотека, архив), государственной или муниципальной образовательной организацией, государственной или муниципальной научной организацией, организацией для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, в которую помещаются дети-сироты и дети, оставшиеся без попечения родителей, под надзор, физкультурно-спортивной организацией на сумму, не превышающую шестисот тысяч рублей.
Кроме того, в указанной статье 93 №44-ФЗ существуют другие основания для заключения договоров с единственным поставщиком, например, заказчик при заключении договора на оказание услуг по водоснабжению по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам) с единственным поставщиком должен руководствоваться не п. 5 ч.1 статьи 93, а п.8 части 1 статьи 93 №44-ФЗ. Таким образом, вызывает большие сомнения, что заказчик будет заключать все контракты с единственным поставщиком на основании исключительно пункта 5 части 1 статьи 93 №44-ФЗ.
Дополнительно следует отметить, что в 44-ФЗ отсутствует запрет на проведение всех закупок заказчиком у единственного поставщика. В соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе заказчики выбирают способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 Закона о контрактной системе, путем проведения конкурентных процедур или осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Однако не стоит забывать, про статью 30 №44-ФЗ, согласно положениям которой установлена обязанность для Заказчиков осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 статьи 30 №44-ФЗ. При этом указанные закупки должны осуществляться конкурентными способами, а при определении объема закупок, предусмотренного частью 1 статьи 30 №44-ФЗ, в расчет совокупного годового объема закупок не включаются закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с частью 1 статьи 93 №44-ФЗ.
Таким образом, с учетом вышеизложенного, рекомендуем Заказчикам проводить конкурентные процедуры не менее чем в объеме, предусмотренном положениями статьи 30 №44-ФЗ.
19. Вопрос: Как необходимо проводить внутреннюю экспертизу: оформлением заключения или подписанием накладной? Акт будет считаться документом, подтверждающим, что экспертиза проведена?
Ответ: В соответствии с частью 3 статьи 94 Закона N 44-ФЗ для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ.
В соответствии с частью 6 статьи 94 Закона N 44-ФЗ по решению заказчика для приемки поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, результатов отдельного этапа исполнения контракта может создаваться приемочная комиссия, которая состоит не менее чем из пяти человек.
Таким образом, заказчик либо самостоятельно подписывает документ о приемке результатов исполнения контракта, либо в случае создания приемочной комиссии документ о приемке подписывается всеми членами приемочной комиссии.
Документом, подтверждающим проведение экспертизы силами сотрудников заказчика, может быть любой документ (акт сдачи-приемки, товарная накладная, счет-фактура и т.д.), оформленный и подписанный заказчиком. Следует отметить, что, так как в 44-ФЗ отсутствует наименование документа составляемого по итогам осуществления экспертизы, в локальных актах организации, выступающей в качестве заказчика, или в проекте контракта, прилагаемом к закупке, могут быть прописаны иные документы, подтверждающие проведение экспертизы для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта.