Постановление Второго арбитражного апелляционного суда (заявитель -ОАО "ТГК-6")

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http;//2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

24 февраля 2010 года

Дело№А17-6591/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

<…>

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

<…>.,

при участии в судебном заседании:

представителя   заявителя   <…>,

представителя   ответчика   <….>,

рассмотрев    в    судебном    заседании    апелляционную    жалобу    открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 6» на решение Арбитражного суда Ивановской области от 27.11.2009 по делу № А17-6591/2009, принятое судом в составе судьи <…>,

по     заявлению     открытого     акционерного     общества    «Территориальная генерирующая компания № 6»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области о признании недействительным приказа в части,

установил:

открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 6» (далее - ОАО «ТГК-6», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 14.05.2009 № 64 в части включения ОАО «ТГК-6» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного     товара,     если     в  отношении          такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр), с наименованием товара «производство и поставка тепловой энергии по видам и параметрам теплоносителя» (далее - Приказ).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 27.11.2009 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО «ТГК-6» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит отменить оспариваемое решение в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что отступление от наименования продукции (работ, услуг) по соответствующему общероссийскому классификатору при заполнении графы 5 Реестра в рассматриваемом случае противоречит положениям пункта 2 примечания 1 к Приказу Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 26.03.2008 № 95 «Об утверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов» (далее - Приказ № 95), пункту 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), подпункту «б» пункта 7 Правил формирования и ведения Реестра, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее - Правила ведения Реестра) и пунктам 6, 7 Положения о разработке, принятии, введении в действие, ведении и применении общероссийских классификаторов технико-экономической и социальной информации в социально-экономической области, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.11.2003 № 677 (далее - Положение о применении классификаторов).

По мнению заявителя, товар Общества не соответствует ГОСТам, техническим условиям и иным стандартам, данный товар может быть определен по общероссийским классификаторам, а именно: Общероссийскому классификатору продукции ОК-005-93 (далее - ОКП), код 01 2000 8 «Теплоэнергия»; Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 (далее - ОКДП), код 4030000 «Пар и горячая вода (тешюэнергия)»; Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2007 (далее - ОКВЭД) код 40.30.6 «Торговля паром и горячей водой (тепловой энергией)». Применение общероссийских классификаторов обязательно путем прямого их использования без изменения кодов и наименований позиций.

Общество обращает внимание суда на нарушение процедуры принятия оспариваемого Приказа, поскольку ответчик не согласовал проект Приказа с Федеральной службой государственной статистики. Заполнение формы 1-МОН в соответствии с оспариваемым Приказом приведет к нарушению пункта 7 Положения о применении классификаторов.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 14.05.2009 Приказом № 64 УФ АС включило ОАО «ТГК-6» в Реестр с долей на товарном рынке более 50% по наименованию товара (работ, услуг) «производство и поставка тепловой энергии по видам и параметрам теплоносителя», код ОКВЭД «40.30.6» в географических границах рынка «г. Иваново, г. Кохма, Ивановский район Ивановской области».

Считая, что приказ Управления от 14.05.2009 № 64 не соответствует закону и нарушает права заявителя, ОАО «ТГК-6» оспорило его в Арбитражный суд Ивановской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия Приказа положениям действующего законодательства и отсутствия доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными
ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной зкономической  деятельности.                                    

Как разъяснено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования   и   ведения   реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен Правилами ведения Реестра.

В пункте 16 Правил ведения Реестра установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 2 Правил ведения Реестра, формируют и ведут реестр Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Реестр ведется по форме, утверждаемой Федеральной антимонопольной службой.

Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте (пункт 3 Правил ведения Реестра).

В реестр включаются сведения о наименовании производимого и (или) реализуемого хозяйствующим субъектом товара (работ, услуг), на рынках которого он имеет долю в размере более чем 35 процентов или занимает доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с указанием таких федеральных законов, кодов согласно общероссийским классификаторам или Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (подпункт «б» пункта 7 Правил ведения Реестра).

Основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются, в том числе аналитический отчет, подготовленный по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (пункт 8, подпункт «а» пункта 13 Правил ведения Реестра).

В силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках (далее - Порядок проведения анализа и оценки), утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108.

Так, согласно пунктам 1 и 3 Порядка проведения анализа и оценки, антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра, проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, который включает в себя определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета.

Материалами дела подтверждается, что УФАС произведен анализ конкурентной среды на товарном рынке, по результатам которого в соответствии с требованиями пункта 55 Порядка проведения анализа и оценки Управлением подготовлен аналитический отчет.

Антимонопольным органом проведена расчетно-аналитическая работа по определению продуктовых и географических границ товарного рынка; состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; уровня концентрации товарного рынка.

В соответствии с пунктом 14 Порядка проведения анализа и оценки предварительное определение товара может быть проведено, в том числе на основе условий договора, предметом которого является рассматриваемый товар; нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере.

Из содержания аналитического отчета следует, что предварительное определение товара проведено ответчиком на основе: условий договоров, предметом которых является рассматриваемый товар; нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере деятельности.

При этом, из содержания пункта 14 Порядка проведения анализа и оценки следует, что перечень оснований, по которым может быть проведено предварительное определение товара, закрытым (исчерпывающим) не является. Таким образом, использование ответчиком при предварительном определении товара положений «Общероссийского классификатора видов экономической деятельности» ОК 029-2007 (КДЕС ред. 1.1) указанному пункту Порядка проведения анализа и оценки не противоречит.

Приказом № 95 Федеральной антимонопольной службой утверждена форма Реестра.

В соответствии с пунктом 2 примечания 1 к форме Реестра наименование товарного рынка (графа 5) заполняется по результатам анализа конкурентной среды на соответствующем рынке, осуществляемого в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки. Наименование товаров, по которым хозяйствующий субъект включен в реестр, как правило, должно совпадать с наименованиями продукции (работ, услуг) по соответствующему общероссийскому классификатору, идентифицирующему товар.

В тех случаях, когда товар не может быть определен по общероссийским классификаторам, допустимо идентифицировать товарную группу по ГОСТам, техническим условиям и иным стандартам.

В соответствии с пунктом 3 примечания 1 к форме Реестра в сведениях о коде по группировкам общероссийских классификаторов (графа 6) в случае невозможности точной идентификации товара для целей статистического учета приводится код ОКВЭД, максимально близко соответствующий товарной позиции. Если выявленные в ходе анализа продуктовые границы товарного рынка не полностью соответствуют позициям общероссийского классификатора видов экономической деятельности, то классификация продукции может быть завершена на третьей, четвертой или пятой ступенях классификационного деления.

Материалы дела показывают, что в результате анализа конкурентной среды антимонопольным органом выявлен товар «производство и поставка тепловой энергии по видам и параметрам теплоносителя».

В графе 6 «Код по группировкам общероссийских классификаторов» приложения к оспариваемому Приказу Управление указало код ОКВЭД 40.30.6 «Торговля паром и горячей водой (тепловой энергией)».

В соответствии с «Общероссийским классификатором видов экономической деятельности» ОК 029-2007 (КДЕС ред. 1.1) код 40.30.6 «Торговля паром и горячей водой (тепловой энергией)» включает в себя продажу потребителям пара и горячей воды (тепловой энергии), подаваемой по распределительным тепловым сетям, а также деятельность агентов, которые организуют сделки по продаже пара и горячей воды (тепловой энергии), подаваемых по распределительным тепловым сетям, управляемым другими лицами.

Код ОКВЭД 40.30.6 «Торговля паром и горячей водой (тепловой энергией)» максимально близок наименованию товара, по которому Общество включено в Реестр («производство и поставка тепловой энергии по видам и параметрам теплоносителя»).

Таким образом, применение ответчиком общероссийского классификатора для подготовки аналитического отчета и для включения хозяйствующего субъекта в Реестр не противоречит вышеперечисленным нормативным правовым актам.

Доводы заявителя о нарушении ответчиком пункта 7 Положения о применении классификаторов и пункта 7 Правил ведения Реестра, выразившегося в применении кода ОКВЭД с изменением предусмотренного им наименования позиции, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Применение в пункте 2 примечания 1 к Форме Реестра формулировки «как правило», а также предусмотренная данным пунктом возможность идентификации товарной группы по ГОСТам, техническим условиям и иным стандартам позволяет сделать вывод, что графа 5 Реестра может быть заполнена с отступлением от наименования продукции (работ, услуг) по соответствующему общероссийскому классификатору.

Доводы заявителя о необходимости указания в Реестре нескольких кодов общероссийских классификаторов не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Указание в подпункте «б» пункта 7 Правил ведения Реестра на то, что в реестр включаются сведения о наименовании производимого и (или) реализуемого хозяйствующим субъектом товара (работ, услуг) с указанием кодов согласно общероссийским классификаторам или Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности, свидетельствует о том, что при формировании Реестра антимонопольный орган может использовать код товара (работы, услуги) любого из общероссийских классификаторов, но не о необходимости обязательного указания в Реестре нескольких кодов Общероссийских классификаторов. Данный вывод подтверждается пунктом 3 примечания 1 к форме Реестра, предусматривающим возможность указания в сведениях о коде по группировкам общероссийских классификаторов (графа 6) кода ОКВЭД, максимально близко соответствующего товарной позиции.

Доводы ОАО «ТГК-6» о нарушении ответчиком процедуры принятия оспариваемого Приказа, отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Правилами ведения Реестра установлен особый порядок взаимодействия антимонопольного органа с Федеральной службой государственной статистики при формировании и ведении реестра, как государственного информационного ресурса.

В соответствии с пунктом 16 Правил ведения Реестра решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа.

Копии приказа антимонопольного органа направляются хозяйствующему субъекту и в Федеральную службу государственной статистики в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты принятия соответствующего решения.

Во исполнение данного пункта Правил ведения Реестра Приказ УФАС от 14.05.2009 №64 направлен в территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Ивановской области письмом от 18.05.2009 № 03-18/1351.

Пункт 8 Положения о применении классификаторов, на нарушение которого заявитель указывает в тексте апелляционной жалобы, предусматривает, что федеральные органы исполнительной власти при разработке проектов правовых актов, связанных с созданием государственных информационных систем и информационных ресурсов, согласовывают с Федеральной службой государственной статистики эти проекты в части обязательного применения общероссийских классификаторов в целях обеспечения сопоставимости экономико-статистических данных о деятельности организаций и индивидуальных предпринимателей.

Доказательств того, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области в рассматриваемом случае разрабатывало проект правового акта, связанного именно с созданием государственного информационного ресурса, в деле не имеется.

Таким образом, порядок взаимодействия с Федеральной службой государственной статистики при издании оспариваемого Приказа ответчиком не нарушен.

Результаты анализа конкурентной среды, изложенные в аналитическом отчете, Обществом не оспариваются.

По мнению заявителя, в связи с принятием Приказа от 14.05.2009 № 64 у Общества могут возникнуть затруднения при заполнении годовой формы федерального статистического наблюдения № 1-МОН.

В то же время, указанные доводы заявителя носят предположительный характер и не подтверждены материалами дела.

В соответствии с пунктом 8 Указания по заполнению формы федерального статистического наблюдения, утвержденного Приказом Росстата от 04.09.2009 N192 "Об утверждении статистического инструментария для организации Федеральной антимонопольной службой федерального статистического наблюдения за деятельностью хозяйствующих субъектов" в разделе 4 указываются коды товаров, работ, услуг по соответствующим строкам раздела 1 (2). При этом в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.11.2003 N 677 "Об общероссийских классификаторах технико-экономической       и       социальной         информации        в          социально-экономической области» определение кода объекта классификации, относящегося к деятельности хозяйствующего субъекта, осуществляется хозяйствующим субъектом самостоятельно путем отнесения этого объекта к соответствующему коду и наименованию позиции общероссийского классификатора.

Таким образом, в основных разделах формы 1-МОН отсутствуют классификаторы видов экономической деятельности, при этом порядок заполнения и представления формы 1-МОН предусматривает, что показатели заполняются по каждому виду товара, по которому данное юридическое лицо включено в Реестр, а не по названию товара, которое указано в классификаторе.

С учетом изложенного отклоняются доводы заявителя, что заполнение формы № 1-МОН в соответствии с оспариваемым Приказом приведет к нарушению пункта 7 Положения о применении классификаторов.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. С учетом указанного, решение Арбитражного суда Ивановской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО «ТГК-6» - без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции  правильно.   Нарушений  норм  процессуального  права, безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы. Государственная пошли оплачена при подаче апелляционной жалобы, в связи с чем, взыскание государственной пошлины не производится.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 27.11.2009 по делу №А 17-6591/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 6» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке

Подписи судей.

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http;//2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

24 февраля 2010 года

Дело№А17-6591/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

<…>

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

<…>.,

при участии в судебном заседании:

представителя   заявителя   <…>,

представителя   ответчика   <….>,

рассмотрев    в    судебном    заседании    апелляционную    жалобу    открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 6» на решение Арбитражного суда Ивановской области от 27.11.2009 по делу № А17-6591/2009, принятое судом в составе судьи <…>,

по     заявлению     открытого     акционерного     общества    «Территориальная генерирующая компания № 6»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области о признании недействительным приказа в части,

установил:

открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 6» (далее - ОАО «ТГК-6», Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 14.05.2009 № 64 в части включения ОАО «ТГК-6» в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного     товара,     если     в  отношении          такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр), с наименованием товара «производство и поставка тепловой энергии по видам и параметрам теплоносителя» (далее - Приказ).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 27.11.2009 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО «ТГК-6» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просит отменить оспариваемое решение в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что отступление от наименования продукции (работ, услуг) по соответствующему общероссийскому классификатору при заполнении графы 5 Реестра в рассматриваемом случае противоречит положениям пункта 2 примечания 1 к Приказу Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 26.03.2008 № 95 «Об утверждении формы реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов» (далее - Приказ № 95), пункту 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), подпункту «б» пункта 7 Правил формирования и ведения Реестра, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 № 896 (далее - Правила ведения Реестра) и пунктам 6, 7 Положения о разработке, принятии, введении в действие, ведении и применении общероссийских классификаторов технико-экономической и социальной информации в социально-экономической области, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.11.2003 № 677 (далее - Положение о применении классификаторов).

По мнению заявителя, товар Общества не соответствует ГОСТам, техническим условиям и иным стандартам, данный товар может быть определен по общероссийским классификаторам, а именно: Общероссийскому классификатору продукции ОК-005-93 (далее - ОКП), код 01 2000 8 «Теплоэнергия»; Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности, продукции и услуг ОК 004-93 (далее - ОКДП), код 4030000 «Пар и горячая вода (тешюэнергия)»; Общероссийскому классификатору видов экономической деятельности ОК 029-2007 (далее - ОКВЭД) код 40.30.6 «Торговля паром и горячей водой (тепловой энергией)». Применение общероссийских классификаторов обязательно путем прямого их использования без изменения кодов и наименований позиций.

Общество обращает внимание суда на нарушение процедуры принятия оспариваемого Приказа, поскольку ответчик не согласовал проект Приказа с Федеральной службой государственной статистики. Заполнение формы 1-МОН в соответствии с оспариваемым Приказом приведет к нарушению пункта 7 Положения о применении классификаторов.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции стороны поддержали занятые по делу позиции.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 14.05.2009 Приказом № 64 УФ АС включило ОАО «ТГК-6» в Реестр с долей на товарном рынке более 50% по наименованию товара (работ, услуг) «производство и поставка тепловой энергии по видам и параметрам теплоносителя», код ОКВЭД «40.30.6» в географических границах рынка «г. Иваново, г. Кохма, Ивановский район Ивановской области».

Считая, что приказ Управления от 14.05.2009 № 64 не соответствует закону и нарушает права заявителя, ОАО «ТГК-6» оспорило его в Арбитражный суд Ивановской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия Приказа положениям действующего законодательства и отсутствия доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными
ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной зкономической  деятельности.                                    

Как разъяснено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов. Порядок формирования   и   ведения   реестра устанавливается Правительством Российской Федерации.

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен Правилами ведения Реестра.

В пункте 16 Правил ведения Реестра установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

В соответствии с пунктом 2 Правил ведения Реестра, формируют и ведут реестр Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Реестр ведется по форме, утверждаемой Федеральной антимонопольной службой.

Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте (пункт 3 Правил ведения Реестра).

В реестр включаются сведения о наименовании производимого и (или) реализуемого хозяйствующим субъектом товара (работ, услуг), на рынках которого он имеет долю в размере более чем 35 процентов или занимает доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с указанием таких федеральных законов, кодов согласно общероссийским классификаторам или Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (подпункт «б» пункта 7 Правил ведения Реестра).

Основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр являются, в том числе аналитический отчет, подготовленный по итогам анализа состояния конкуренции на товарном рынке, проведенного антимонопольным органом по собственной инициативе (пункт 8, подпункт «а» пункта 13 Правил ведения Реестра).

В силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках (далее - Порядок проведения анализа и оценки), утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 № 108.

Так, согласно пунктам 1 и 3 Порядка проведения анализа и оценки, антимонопольный орган в случаях, требующих анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке или положения на нем хозяйствующих субъектов, в том числе при формировании Реестра, проводит анализ и оценку состояния конкурентной среды на товарном рынке, который включает в себя определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета.

Материалами дела подтверждается, что УФАС произведен анализ конкурентной среды на товарном рынке, по результатам которого в соответствии с требованиями пункта 55 Порядка проведения анализа и оценки Управлением подготовлен аналитический отчет.

Антимонопольным органом проведена расчетно-аналитическая работа по определению продуктовых и географических границ товарного рынка; состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; уровня концентрации товарного рынка.

В соответствии с пунктом 14 Порядка проведения анализа и оценки предварительное определение товара может быть проведено, в том числе на основе условий договора, предметом которого является рассматриваемый товар; нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере.

Из содержания аналитического отчета следует, что предварительное определение товара проведено ответчиком на основе: условий договоров, предметом которых является рассматриваемый товар; нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере деятельности.

При этом, из содержания пункта 14 Порядка проведения анализа и оценки следует, что перечень оснований, по которым может быть проведено предварительное определение товара, закрытым (исчерпывающим) не является. Таким образом, использование ответчиком при предварительном определении товара положений «Общероссийского классификатора видов экономической деятельности» ОК 029-2007 (КДЕС ред. 1.1) указанному пункту Порядка проведения анализа и оценки не противоречит.

Приказом № 95 Федеральной антимонопольной службой утверждена форма Реестра.

В соответствии с пунктом 2 примечания 1 к форме Реестра наименование товарного рынка (графа 5) заполняется по результатам анализа конкурентной среды на соответствующем рынке, осуществляемого в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки. Наименование товаров, по которым хозяйствующий субъект включен в реестр, как правило, должно совпадать с наименованиями продукции (работ, услуг) по соответствующему общероссийскому классификатору, идентифицирующему товар.

В тех случаях, когда товар не может быть определен по общероссийским классификаторам, допустимо идентифицировать товарную группу по ГОСТам, техническим условиям и иным стандартам.

В соответствии с пунктом 3 примечания 1 к форме Реестра в сведениях о коде по группировкам общероссийских классификаторов (графа 6) в случае невозможности точной идентификации товара для целей статистического учета приводится код ОКВЭД, максимально близко соответствующий товарной позиции. Если выявленные в ходе анализа продуктовые границы товарного рынка не полностью соответствуют позициям общероссийского классификатора видов экономической деятельности, то классификация продукции может быть завершена на третьей, четвертой или пятой ступенях классификационного деления.

Материалы дела показывают, что в результате анализа конкурентной среды антимонопольным органом выявлен товар «производство и поставка тепловой энергии по видам и параметрам теплоносителя».

В графе 6 «Код по группировкам общероссийских классификаторов» приложения к оспариваемому Приказу Управление указало код ОКВЭД 40.30.6 «Торговля паром и горячей водой (тепловой энергией)».

В соответствии с «Общероссийским классификатором видов экономической деятельности» ОК 029-2007 (КДЕС ред. 1.1) код 40.30.6 «Торговля паром и горячей водой (тепловой энергией)» включает в себя продажу потребителям пара и горячей воды (тепловой энергии), подаваемой по распределительным тепловым сетям, а также деятельность агентов, которые организуют сделки по продаже пара и горячей воды (тепловой энергии), подаваемых по распределительным тепловым сетям, управляемым другими лицами.

Код ОКВЭД 40.30.6 «Торговля паром и горячей водой (тепловой энергией)» максимально близок наименованию товара, по которому Общество включено в Реестр («производство и поставка тепловой энергии по видам и параметрам теплоносителя»).

Таким образом, применение ответчиком общероссийского классификатора для подготовки аналитического отчета и для включения хозяйствующего субъекта в Реестр не противоречит вышеперечисленным нормативным правовым актам.

Доводы заявителя о нарушении ответчиком пункта 7 Положения о применении классификаторов и пункта 7 Правил ведения Реестра, выразившегося в применении кода ОКВЭД с изменением предусмотренного им наименования позиции, обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Применение в пункте 2 примечания 1 к Форме Реестра формулировки «как правило», а также предусмотренная данным пунктом возможность идентификации товарной группы по ГОСТам, техническим условиям и иным стандартам позволяет сделать вывод, что графа 5 Реестра может быть заполнена с отступлением от наименования продукции (работ, услуг) по соответствующему общероссийскому классификатору.

Доводы заявителя о необходимости указания в Реестре нескольких кодов общероссийских классификаторов не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Указание в подпункте «б» пункта 7 Правил ведения Реестра на то, что в реестр включаются сведения о наименовании производимого и (или) реализуемого хозяйствующим субъектом товара (работ, услуг) с указанием кодов согласно общероссийским классификаторам или Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности, свидетельствует о том, что при формировании Реестра антимонопольный орган может использовать код товара (работы, услуги) любого из общероссийских классификаторов, но не о необходимости обязательного указания в Реестре нескольких кодов Общероссийских классификаторов. Данный вывод подтверждается пунктом 3 примечания 1 к форме Реестра, предусматривающим возможность указания в сведениях о коде по группировкам общероссийских классификаторов (графа 6) кода ОКВЭД, максимально близко соответствующего товарной позиции.

Доводы ОАО «ТГК-6» о нарушении ответчиком процедуры принятия оспариваемого Приказа, отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Правилами ведения Реестра установлен особый порядок взаимодействия антимонопольного органа с Федеральной службой государственной статистики при формировании и ведении реестра, как государственного информационного ресурса.

В соответствии с пунктом 16 Правил ведения Реестра решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в реестр, исключении соответствующих сведений из реестра, внесении изменений в содержащиеся в реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа.

Копии приказа антимонопольного органа направляются хозяйствующему субъекту и в Федеральную службу государственной статистики в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты принятия соответствующего решения.

Во исполнение данного пункта Правил ведения Реестра Приказ УФАС от 14.05.2009 №64 направлен в территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Ивановской области письмом от 18.05.2009 № 03-18/1351.

Пункт 8 Положения о применении классификаторов, на нарушение которого заявитель указывает в тексте апелляционной жалобы, предусматривает, что федеральные органы исполнительной власти при разработке проектов правовых актов, связанных с созданием государственных информационных систем и информационных ресурсов, согласовывают с Федеральной службой государственной статистики эти проекты в части обязательного применения общероссийских классификаторов в целях обеспечения сопоставимости экономико-статистических данных о деятельности организаций и индивидуальных предпринимателей.

Доказательств того, что Управление Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области в рассматриваемом случае разрабатывало проект правового акта, связанного именно с созданием государственного информационного ресурса, в деле не имеется.

Таким образом, порядок взаимодействия с Федеральной службой государственной статистики при издании оспариваемого Приказа ответчиком не нарушен.

Результаты анализа конкурентной среды, изложенные в аналитическом отчете, Обществом не оспариваются.

По мнению заявителя, в связи с принятием Приказа от 14.05.2009 № 64 у Общества могут возникнуть затруднения при заполнении годовой формы федерального статистического наблюдения № 1-МОН.

В то же время, указанные доводы заявителя носят предположительный характер и не подтверждены материалами дела.

В соответствии с пунктом 8 Указания по заполнению формы федерального статистического наблюдения, утвержденного Приказом Росстата от 04.09.2009 N192 "Об утверждении статистического инструментария для организации Федеральной антимонопольной службой федерального статистического наблюдения за деятельностью хозяйствующих субъектов" в разделе 4 указываются коды товаров, работ, услуг по соответствующим строкам раздела 1 (2). При этом в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.11.2003 N 677 "Об общероссийских классификаторах технико-экономической       и       социальной         информации        в          социально-экономической области» определение кода объекта классификации, относящегося к деятельности хозяйствующего субъекта, осуществляется хозяйствующим субъектом самостоятельно путем отнесения этого объекта к соответствующему коду и наименованию позиции общероссийского классификатора.

Таким образом, в основных разделах формы 1-МОН отсутствуют классификаторы видов экономической деятельности, при этом порядок заполнения и представления формы 1-МОН предусматривает, что показатели заполняются по каждому виду товара, по которому данное юридическое лицо включено в Реестр, а не по названию товара, которое указано в классификаторе.

С учетом изложенного отклоняются доводы заявителя, что заполнение формы № 1-МОН в соответствии с оспариваемым Приказом приведет к нарушению пункта 7 Положения о применении классификаторов.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. С учетом указанного, решение Арбитражного суда Ивановской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО «ТГК-6» - без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции  правильно.   Нарушений  норм  процессуального  права, безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя жалобы. Государственная пошли оплачена при подаче апелляционной жалобы, в связи с чем, взыскание государственной пошлины не производится.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ивановской области от 27.11.2009 по делу №А 17-6591/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 6» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке

Подписи судей.